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Trabalho Intermitente e segurança jurídica: risco ou oportunidade?

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A modalidade de trabalho intermitente, antes de ser implementada pela empresa em uma atividade rotineira, deve ser analisada sob dois aspectos distintos de incidência de risco, sendo o primeiro por parte de quem vai prestar o serviço, o empregado, e o segundo por parte de quem contrata, a empresa.

Do ponto de vista do empregado, os destaques da lei (CLT, artigo 452-A) sobre o trabalho intermitente devem estar presentes para evitar a desconsideração do contrato, sendo eles: não continuidade/ausência de habitualidade; obrigatoriedade de alternar trabalho ativo com períodos inativos; e imprevisibilidade de oferta de trabalho. Sendo esse último uma construção da jurisprudência ao conjugar os dois primeiros pressupostos.

O regime intermitente pressupõe obrigatoriamente que o empregado tenha com o seu empregador um trabalho irregular, mesclando períodos de atividade com períodos de inatividade, sob pena de descaracterização do contrato.

Significa dizer que, se o empregado se acostumar a uma rotina de trabalho fixa, seja ela semanal ou mensal, o que era intermitente passa a assumir um caráter contínuo e habitual, contrariando a finalidade da lei.

No quesito habitualidade, tanto a legislação, quanto a jurisprudência, não definem parâmetros objetivos, de modo que o caso a caso deve ser acompanhado. Toda a convocação de um mesmo empregado que seguir uma padronização (ex. uma vez por semana, toda semana, em dia pré-determinado) sem uma justificativa específica, por conflitar com os pressupostos acima destacados, pode ser questionada. O ideal, portanto, é evitar uma conduta padrão de convocação sobre um trabalho recorrente.

Caso a empresa mantenha um “banco de intermitentes” e promova um rodízio na convocação dos trabalhadores para assegurar a aplicação dos pressupostos da lei, para a relação empregado-empregador não haverá risco de desvirtuamento do contrato de intermitente.

A principal diferença, portanto, entre o contrato intermitente e o contrato de trabalho regular/padrão, do ponto de vista do empregado, é a imprevisibilidade. Enquanto no regular há uma demanda corriqueira de trabalho, com uma expectativa básica constante, no intermitente não se sabe ao certo quando a necessidade surgirá, sendo dependente de fatores que descolam da atividade ordinária. O trabalhador intermitente presta serviços apenas quando convocado pelo empregador e, ao final do período demandado, não tem previsão de uma nova convocação. O período de inatividade, portanto, também deve ser irregular.

Do ponto de vista do empregador, são três indicativos que justificam a contratação de um empregado intermitente: oscilação de intensidade de trabalho (aumento de carga ou atividade pouco frequente), expertise diferenciada para tarefa ou evento específicos substituição temporária de empregado convencional.

O uso do empregado intermitente requer, por parte da empresa, a existência de uma demanda que sobrepõe a rotina operacional ordinária. Somente essa demanda diferenciada será capaz de justificar a contratação de uma pessoa por um período singular.

Entenda-se como demanda diferenciada não apenas no quesito quantidade/volume de operação, mas também na escassez de ação, ou seja, havendo um trabalho necessário, mas muito pouco utilizado, essa demanda também será entendida como fora do padrão e pode ser absorvida por um empregado intermitente.

Essa condição (demanda diferenciada) para esse tipo de regime contratual se justifica em razão da principal característica conceitual do trabalho intermitente, que é a alternância obrigatória de períodos ativos e inativos, ou seja, se há uma demanda ordinária, inserida no sistema operacional da empresa e que precisa ser cumprida rotineiramente, essa demanda deve ser executada por um empregado convencional e não pode ser suprida por empregado intermitente.

O balizador será, portanto, a quantidade de horas trabalhadas por mês no regime intermitente. Atingindo-se um número mínimo mensal rotineiro, estará subentendido que o contrato correto a ser utilizado será o de tempo parcial, ainda que em números menores do previsto no caput do artigo 58-A, da CLT, consoante previsão no parágrafo 4º do mesmo artigo, devendo ser descartado o trabalhador intermitente para tal atividade.

Para o empregador, a má utilização do trabalho intermitente pode gerar uma fiscalização e autuação da Superintendência do Trabalho ou o enfrentamento de um procedimento administrativo por parte do Ministério Público do Trabalho, principalmente se, na prática do dia a dia, for identificada uma precarização do trabalho ou a redução de custos e encargos de maneira ilícita.

Para suprir essa necessidade de mão de obra regular com um custo menor, caso a jornada de oito horas seja extensa, há duas alternativas: utilizar-se do contrato a tempo parcial para trabalho de 26h ou 30h por semana (lembrando que a carga horária semanal pode ser ainda menor e restrita a um ou dois dias na semana); firmar um acordo coletivo para regrar as condições específicas do trabalho intermitente, conferindo mais segurança jurídica.

Conclui-se, portanto, ser possível a implementação do trabalho intermitente em uma atividade rotineira desde que sobreposta por um dos três indicativos acima descritos, caso contrário, sua utilização poderá ser questionada.

Por Decio Sebastião Daidone Jr., advogado trabalhista, professor universitário, mestre em Direito do Trabalho e Processo do trabalho pela PUC/SP, sócio do Barcellos Tucunduva Advogados

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